Häufig wird auch von Anwälten übersehen, also auch nicht vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, dass Leiharbeiter weiterbeschäftigt werden, während der eigene Mandant, der mit gleichen Tätigkeiten beschäftigt wurde, gekündigt werden soll.

Bei den Instanzgerichten war umstritten, ob der Arbeitgeber zuerst Leiharbeiterarbeitsplätze freimachen muss, um von Kündigung bedrohten Mitarbeitern der Stammbelegschaft eine Weiterbeschäftigung zu sichern.

Im Falle einer Mitarbeiterin eines Brühler Unternehmens hat das Arbeitsgericht Köln das ebenfalls noch anders als das LAG Hamm gesehen. Immerhin konnte wir zugunsten dieses Arbeitnehmerin eine nicht tragende Bemerkung des Bundesarbeitsgerichts in einer Entscheidung ins Feld führen, so dass sich die Arbeitgeberin schliesslich vor dem immerhin zweifelnden Landesarbeitsgericht Köln doch zur Zahlung einer höheren Abfindung entschloss.

Das LAG Hamm (Urteil vom 05.03.2007 - Aktenzeichen 11 Sa 1338/06, Pressemitteilung) sagt es nun ganz deutlich:

Eine Kündigung, die der Arbeitgeber wegen Wegfalls der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit erklärt, ist nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin anderweitig beschäftigen kann.

Bei der Prüfung der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit sind auch die Arbeitsplätze einzubeziehen, auf denen der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Auslaufens der Kündigungsfrist dem betrieblichen Weisungsrecht unterstehende Leiharbeitnehmerinnen einsetzt.

Fazit: Bevor die Stammbelegschaft reduziert werden kann, müssen zunächst die Leiharbeiter raus. Allenfalls der unstete Teil der Aufträge bzw. Arbeitsplätze darf noch mit einer Schwankungsreserve von Leiharbeitnehmern besetzt bleiben.

Michael W. Felser

Rechtsanwalt

Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte